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法律記事MONOLITH LAW MAGAZINE

IT・ベンチャーの企業法務

正しいアドバイザリー契約の締結に不可欠な5つのポイント

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正しいアドバイザリー契約の締結に不可欠な5つのポイント

M&Aを検討又は実行する際、売手となる企業又は買手となる企業は、パートナー候補となる企業を探索したり、クロージングに向けた契約締結を行いますが、その際、アドバイザーからアドバイスや実際の手続の補助を得ることを目的として、アドバイザーと契約を締結する場合があります。

今回は、企業がアドバイザーとの間で締結するいわゆるアドバイザリー契約書の作成方法やポイントについて解説します。

アドバイザリー契約とは

一般的に、アドバイザリー契約と呼ばれる契約には、顧問契約のようなものや、コンサルティング契約のようなもの等、様々なタイプの契約があります。今回は、M&Aを行うに当たって締結するアドバイザリー契約に絞ってポイントを解説いたします。

アドバイザーとは

アドバイザリー契約書における「アドバイザー」とはどのような者でしょうか。M&Aにおけるアドバイスと一口に言っても、財務、税務、労務、法務など、様々なアドバイスが考えられます。M&Aを行う際には、それぞれのプロセスにおいて極めて高度な専門知識が要求されるため、担当する専門分野によってアドバイスの内容が異なります。「アドバイザー」とは、その専門知識を活かして企業にアドバイスをする者であり、たとえば、専門知識に応じて「財務アドバイザー」、「税務アドバイザー」、「リーガルアドバイザー」などがあります。

アドバイザリー契約書の種類

「アドバイザー」は、アドバイザーと企業とのかかわり方によって2つの形式があります。一つは、M&Aに関連し、売手となる企業又は買手となる企業の一方の利益を最大化するためのアドバイスを行う立場でかかわる場合で、この場合の形式を「アドバイザリー形式」といいます。

もう一つは、売手企業と買手企業の間に立ち、売手及び買手の双方と契約を締結することで、中立的な立場に立って双方にアドバイスを行う立場でかかわる場合で、この場合の形式を「仲介形式」(又は媒介)といいます。

顧問契約やコンサルティング契約との違い

顧問契約は、典型的には弁護士、税理士、経営コンサルタントなどの専門的な知識を持った者が、継続的に専門的なアドバイスを行うために締結する契約となります。専門知識を提供するという点では類似しますが、アドバイザリー契約はM&Aのプロセスに特化した専門知識を提供する点で異なります。

また、コンサルティング契約とも専門知識を提供するという点では類似しますが、コンサルティング契約はどちらかというと業務上の問題を解決を導くことをメインとするのに対し、アドバイザリー契約はM&Aの相手方の選別と紹介や、M&Aのプロセス実行に関するアドバイスを行うことメインとする点で異なります 。

顧問契約に関しては、こちらの記事で詳しく解説しております。

アドバイザリー契約書のチェックポイント

ここでは、アドバイザリー契約の典型的な条項例を紹介した上で、各条項例のチェックポイントを解説します。なお、条項例において「甲」とはM&Aを実行する売手企業又は買手企業を指し、「乙」とはアドバイザーを指しています。

業務内容に関する条項

第〇条(業務内容)
甲は本契約期間中、甲が対象会社との間で業務提携(以下「本業務提携」という。)を行うために乙を甲のM&Aアドバイザーとして指名し、乙は以下のアドバイザリー業務(以下「本業務」という。)を行う。
1. 各種の企業提携の候補となる企業の紹介及び情報提供
2. 本業務提携の実行についての助言又は支援
3. 本業務提携に際して必要な契約書類その他の書面作成に関する助言と支援
4. その他前各号に付随するサービス

M&Aを実行する際には極めて専門的な知識が必要となってきますし、プロセスごとに必要となる専門知識が異なってきます。よって、アドバイザーとアドバイザリー契約を締結する際は、業務範囲を明確に定めておくことが重要です。M&Aには多くのプロセスがあるため、例えば対象企業の選定業務、デューデリジェンス、株式の取得に関する契約書の作成(株主間契約書、株式譲渡契約書、投資契約書など)など業務内容が多岐にわたります。業務範囲を明確に定めておかなければ、業務範囲外とされて別途報酬が発生したり、債務不履行責任を問うことができなかったりするリスクがあります。

M&Aを実行する際には極めて専門的な知識が必要となってきますし、プロセスごとに必要となる専門知識が異なってきます。よって、アドバイザーとアドバイザリー契約を締結する際は、業務範囲を明確に定めておくことが重要です。M&Aには多くのプロセスがあるため、例えば対象企業の選定業務、デューデリジェンス、株式の取得に関する契約書の作成(株主間契約書、株式譲渡契約書、投資契約書など)など業務内容が多岐にわたります。業務範囲を明確に定めておかなければ、業務範囲外とされて別途報酬が発生したり、債務不履行責任を問うことができなかったりするリスクがあります。

機密保持に関する条項

第〇条(機密保持)
1. 本契約において「機密情報」とは、本業務を行っている事実、本契約の存在及びその内容、並びに本検討の遂行の過程で開示者から開示又は提供される営業上若しくは技術上の情報のうち、秘密である旨が開示者から明示されて開示された情報をいう。
2. 甲及び乙は、相手方の書面による事前の承諾なしに、機密情報を第三者に開示し、又は漏洩してはならない。

M&Aを検討又は実行するに際し、企業はアドバイザーに対し、多くの機密情報を提供しなければなりません。M&Aにおける企業が提供する資料には、株主総会議事録や財務諸表などのほか、一般的には公開されていない労務管理に関する資料や過去及び現在の紛争に関する資料などがアドバイザーに開示されます。M&Aを速やかに進めるためには、アドバイザーとの間で機密保持条項を盛り込むことが必要です。

また、M&Aを実行する際には、M&Aの検討自体が機密情報となることが多いため、M&A業務を行っている事実自体を機密情報の定義に盛り込んでおくことが重要です。

報酬に関する条項

第〇条(報酬等)
1. 甲は、乙に対し、本業務の着手金として、本契約締結の日から〇営業日以内に、金〇円(消費税を含まない。以下同じ。)を支払う。
2. 甲は、本業務に関し、本業務提携の対象会社につき、乙が取得した情報の提供を受けた後、具体的な検討を希望するときは、乙に対し、金〇円を支払う。
3. 乙が甲の事前の書面による承諾を得て、本業務提携に向けて本業務の範囲外の業務(以下「本業務外の業務」という。)を行う場合、甲は、乙に対し、本業務外の業務に要した時間当たり金〇円を支払う。 4. 本業務により、本業務提携の最終合意が締結された場合、甲は、乙に対し、本業務の成功報酬として、本業務提携の最終合意の日から〇営業日以内に、金〇円を支払う。

アドバイザリー契約において重要な条項の一つが報酬に関する条項です。報酬の支払方法やその支払時期はアドバイザーによって大きく異なります。たとえば、月額のアドバイザリー料のような方法や、着手金・中間金・報酬金のような方法があります。

着手金・中間金・報酬金のような方式では、どのような条件で中間金や報酬金が発生するのかを明確に定めておくことが必要です。また、業務範囲以外の業務が発生した場合にどの程度の料金がかかるのかについても、後々の争いを避けるためにあらかじめ定めておくことが重要です。

中途解約に関する条項

第〇条(中途解約)
1. 各当事者は、相手方当事者に対し、30日以上前に書面により通知することによって、いつでも本契約を終了させることができる。
2. 本業務提携に関する最終合意が締結される前に、前項により契約が終了した場合、甲乙別途協議の上、乙は、甲に対し、甲から受領した報酬から協議により定められた額を返還する。
3. 本業務提携に関する最終合意が締結された後、これが解除され、又は本業務提携が完了しなかった場合でも、乙は、甲から受領した報酬を返還しない。

M&Aに関するアドバイザリー契約では、M&Aがうまくいかなかったときのことも考えておく必要があります。M&Aがうまくいかなかった場合に中途解約ができるのか、中途解約をした場合の報酬の清算をどうするか等について、明確に定めておく必要があります。

その他注意すべき点

第〇条(再委託の禁止)  
乙は、甲の事前の書面による承諾を得た場合を除き、本契約に基づく本業務の全部又は一部を第三者に委託することができない

第〇条(諸経費)
1. 本契約に基づき乙に生じた諸経費(交通費、宿泊費その他本業務を遂行するために通常必要となる費用を含む。)については、甲の負担とする。
2. 前項の諸経費は、乙が甲に対し領収書とともに請求書を提示した上で、甲が乙に対して清算する。

M&Aのアドバイザリー契約を締結するに当たり、その他注意すべき点に触れておきたいと思います。上記以外に注意すべき点として、再委託に関する条項があります。M&Aに関するアドバイザリー業務は極めて専門的な知識を必要とするため、アドバイザーや仲介会社の力量によってM&Aの成功が左右される場合も多いです。よって、企業としては再委託を禁止する条項を設けておく必要があります。

また、M&Aにおいては、対象会社へのヒアリング等により交通費や宿泊費などの経費が発生する場合があります。かかる経費については、本業務の遂行に必要なものに限定し、判断が分かれる場合には事前の書面による承諾を得るなどの条件を付すことが考えられます。

まとめ

M&Aにおけるアドバイザリー契約は、専門家の助言を得てM&Aを効率的に進めることができるため、M&Aを検討及び実行する際にはよくみられる契約です。しかし、M&Aは高度な専門知識を必要とし、プロセスごとに幅広い専門知識が必要となるため、業務範囲や報酬の支払方式など、契約内容が複雑になる傾向があります。M&Aを効率的に進めるために、アドバイザーとの間でどのような内容の契約を締結するかが重要となりますので、アドバイザリー契約書を作成する際には弁護士などの専門家に相談することをおすすめします。

弁護士 河瀬 季

モノリス法律事務所 代表弁護士。元ITエンジニア。IT企業経営の経験を経て、東証プライム上場企業からシードステージのベンチャーまで、100社以上の顧問弁護士、監査役等を務め、IT・ベンチャー・インターネット・YouTube法務などを中心に手がける。

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